公司法律风控速递（第12期）

风险提示：加班费的相关风险与应对

问题与风险：加班费是指用人单位向劳动者支付的，超过劳动者正常工作时间的工资报酬，加班费是工资的一种组成类型，属于劳动报酬。因此，单位应当按时足额向劳动者支付加班费，否则可能带来员工向劳动监察部门投诉、被迫解除劳动合同主张经济补偿金等风险。加班费又可以分为三种：延长劳动时间的加班费、休息日加班费和法定节假日加班费。在标准工时制度下三种形式的加班费都存在；综合计算工时制度下存在延长劳动时间的加班、法定节假日加班，而不存在休息日加班费；不定时工时制度下三种加班费均不存在。作为用人单位，需要准确掌握不同工时制度下加班费的相关规定，以避免出现未及时足额支付加班费的情形。

解决建议：1、及时向劳动行政部门申请在特殊的岗位上实行综合计算工时工作制或者不定时工作制；2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者就加班事实的存在提供证据，故可以完善加班审批制度等，以明确证明加班所需的相关证据；3、根据劳动者的收入情况，合理约定基本工资、加班工资等，若具有合理性“包薪制”是可以得到法律认可；4、注意最低工资标准中，不能包含加班费。

风险提示：使用退休返聘人员的相关风险与应对

问题与风险：退休返聘情形主要是指已经达到或者超过法定退休年龄人员，通过与原用人单位或者其他用人单位签署合同，约定工作内容、工作报酬、工作时间等内容，双方据此继续达成退休后工作关系的状态。近年来，退休返聘情形越发常见。退休返聘人员，在工作过程中难免遇到各种问题，也给用人单位带来了各方面的风险。如：退休返聘人员要求与用人单位相同岗位劳动者“同工同酬”；退休返聘人员要求带薪年假；退休返聘人员主张加班工资；退休返聘人员工作过程中发生损害主张工伤待遇赔偿等等。

解决建议：1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条等规定，用人单位与退休返聘人员之间应为劳务关系，那么用人单位即可通过劳务合同，对返聘人员的劳务报酬进行明确的约定，并不一定需要与其他同岗位的劳动关系人员“同工同酬”；2、基于劳务关系，退休返聘人员并不享有年休假的权利，但是为避免争议，可尽量在劳务合同中进行明确约定；3、退休返聘人员既为劳务关系，则不存在加班工资问题，但是若工作时长超过了约定，单位仍有义务支付超过约定时间部分的劳务报酬；4、根据相关规定，退休返聘人员已享受了退休待遇的，工作中发生事故伤害，并不属于工伤，但是返聘人员仍然可以依据《民法典》等规定主张民事赔偿。另外，若返聘人员未享受退休待遇的，则可参照《工伤保险条例》进行工伤认定和赔偿。所以，单位应通过购买雇主责任险等方式来降低风险。

风险提示：社保“挂靠参保”的风险与应对

问题与风险：近年来，各地社保经办机构同有关行政部门、司法部门重拳出击，对伪造档案材料办理挂靠参保或补缴养老保险等欺诈骗保的违法犯罪行为进行了严厉打击，对相关违法人员依法进行了相应处罚。实践中，有部分单位出于帮忙的目的或者是出于盈利的目的，帮助亲朋好友或其他与本单位不具有劳动关系的人员，伪造劳动合同、工资发放流水等，虚构劳动关系进行社保参保，以使相关人员达到以职工身份办理退休或提前退休等等非法目的。该等行为，本质上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取社保基金财物，按照我国刑法的规定，涉嫌构成诈骗罪。近年来，多地法院公布了类似典型案例，单位相关负责人及社保挂靠人员多被以诈骗罪判处了相应的刑罚。

解决建议：1、单位主要负责人员、社保经办相关人员应当树立正确的法律意识，严格按照社会保险法等法律法规的规定委相关人员参加社会保险；2、单位应当完善内部管理、监督、审查机制，若存在虚构劳动关系参保的情形，应当坚决制止；3、应当完善社保人员与公司的劳动关系以及与劳动关系相关的证据。

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